O instituto jurídico da anistia está vinculado à clemência soberana, constituindo-se em uma renúncia do Estado ao direito de punir (jus puniendi). A anistia incide sobre fatos e não sobre pessoas, tendo, em geral, natureza política. “Anistia tem o caráter da generalidade, abrangendo fatos e não pessoas. Em face disso, atinge uma generalidade de pessoas, salvo exceções quanto a condições especiais exigidas pela lei, como, p. ex., quando exige a condição de primariedade dos agentes.” (Jesus, p. 684)
As espécies de anistia, segundo a doutrina, são: a) especial: para crimes políticos; b) comum: para crimes não políticos; c) própria: antes do trânsito em julgado; d) imprópria: após o trânsito em julgado; e) geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram; f) parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de alguns requisitos (p ex.: anistia que só atinge réus primários); g) incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição; h) condicionada: exige a prática de algum ato como condição (p ex.: deposição de armas).
A anistia só pode ser instituída por lei, privativa do Congresso Nacional (CF/88, art.48, VIII) com sanção do Presidente da República. Ou seja, anistia só pode ser criada por lei federal. “Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5º, XL).” (Capez, p. 561)
“A anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face de anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial.” (Capez, p. 561) Ou seja, a anistia exclui a sanção penal mas não sanção civil de natureza indenizatória.
A anistia distingue-se da graça e do indulto. A anistia exclui o crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade; a graça e o indulto apenas extinguem a punibilidade. A anistia atinge crimes políticos; graça e indulto atingem crimes comuns. Anistia emana do poder legislativo por lei; graça e indulto do executivo via decreto, ato de natureza administrativa. Anistia não se confunde com abolitio criminis, pois esta extingue o tipo penal, na anistia apaga-se o fato mas a norma penal incriminadora continua a existir. Os crimes hediondos e equiparados a hediondos como terrorismo, tráfico e tortura não podem ser anistiados por expressa vedação constitucional (art.5º, XLIII).
O instituto jurídico da anistia é eminentemente político, consistindo em uma renúncia ao poder de punir do Estado com base em um juízo de discricionariedade política. Não por acaso sua competência é privativa do Congresso Nacional, sendo instituída por lei e incidindo sobre fatos, não pessoas. A anistia é uma causa de extinção de punibilidade que deixa escapar a interseção que existe entre direito penal e política, ou melhor, como o direito penal é modulado por escolhas políticas.
A Lei n. 6683/1979 (Lei de Anistia), promulgada pelo presidente Batista Figueiredo (1918-1999), foi o fruto legislativo envolvendo tratativas entre vários atores sociais. A primeira centelha da lei de anistia emerge do Movimento Feminista para a Anistia, liderado por Therezinha Zerbini (1928-2015). Em 1978 surge o Comitê Brasileiro pela Anistia, com sede na Associação Brasileira de Imprensa. Nesse contexto, a lei de anistia tinha como destinatários aqueles que foram presos e perseguidos pelo regime de exceção. A anistia era ampla e irrestrita para todos os brasileiros exilados no período de vigência do regime de exceção. Com o governo Jimmy Carter (1924-2024), entre 1977 e 1981, o Brasil sofre pressão do governo estadunidense para a abertura democrática. Se em 1964, o governo Lyndon Johnson (1908-1973), entre 1963 e 1969, articulou o Golpe Empresarial-Militar no Brasil, no contexto da Guerra Fria; o governo Carter, por sua vez, visou restaurar a democracia. A Lei de Anistia, assim, emerge da reacomodação de interesses geopolíticos onde o Brasil figura, mais uma vez, como ator periférico. Em 1964, tinha-se a elite econômica estadunidense defendendo seus interesses empresariais na América Latina, visando afastar qualquer ingerência de sua rival geopolítica URSS, na região. O governo nacional-desenvolvimentista de João Goulart (1919-1976), por seu turno, com seus projetos de reforma de base que incluíam as reformas bancária, fiscal, urbana, eleitoral, agrária e educacional, enfim visando a inclusão da classe trabalhadora na economia, contrariava também os interesses da elite econômica nacional, uma elite de passado escravocrata e extrativista.
No final dos anos 70 e começo dos anos 80, o contexto geopolítico é outro, a Guerra Fria ainda existe, mas a URSS já começa a dar sinais de perda de vitalidade. As ditaduras da América Latina não mais interessam à elite econômica estadunidense, e o Estado Norte-Americano, seu agente político, começa a pressionar as elites econômicas e políticas regionais. Os militares brasileiros, nesse contexto, sabiam que era uma questão de pouco tempo para a abertura democrática. Assim emerge a lei n. 6683/1979, falseando o projeto inicial e incluindo também agentes públicos que praticaram crimes como tortura e desaparecimento forçado. A OAB e a Associação Nacional dos Bispos do Brasil da época advogaram em favor da inclusão de militares na lei de anistia, na prática lei de autoanistia.
Justiça de Transição (Transitional Justice) é aquela situada no contexto de passagem de um regime autoritário para um regime democrático. Em outros termos, a Justiça de Transição visa restaurar o Estado Democrático de Direito após um período de vigência de Estado de Exceção. A Justiça de Transição tem 04 (quatro) dimensões: (I) Direito à verdade e memória; (II) Direito à reparação das vítimas e suas famílias; (III) Dever de responsabilizar os perpetradores de violação dos Direitos Humanos; (IV) Formatação democrática de instituições protagonistas da ditadura (p. ex.: Forças Armadas). Constitui-se, assim, em uma técnica jurídica e política que visa reconstruir a vitalidade democrática do tecido social que fora desidratado por anos de regime de exceção. Uma reconstituição em quatro camadas: a primeira se dá no plano da memória histórica, visando reconstituir uma hermenêutica democrática, sem a qual é impossível se reconstruir instituições democráticas; a segunda dimensão se ocupa nominalmente das vítimas do regime de exceção, suas vítimas e familiares, visando uma reparação institucional; a terceira é a dimensão da responsabilização penal dos violadores dos direitos humanos, indo além da reparação civil das vítimas e familiares, levando agora o processo penal aos agentes infratores; a quarta dimensão é a que visa a reconstrução democrática das instituições políticas, sobretudo daquelas que tiveram protagonismo no regime de exceção.
Em 1979, com a Lei de Anistia (autoanistia), o Brasil fez uma opção política de transitar de um regime de exceção para a democracia, sem contudo percorrer o ciclo da Justiça de Transição. Ao pular esse ciclo necessário, as quatro dimensões da Justiça de Transição, o Estado Brasileiro, através de sua lei de autoanistia, criou as condições para a emergência de um Estado Democrático de Direito mal resolvido e conflituoso com seu passado golpista.
O conceito de Justiça de Transição não emerge do acaso ou do limbo jurídico mas de uma tomada de consciência e esforço da sociedade internacional no curso do século XX. A experiência do campo de extermínio na Alemanha nazista, a Shoah, como o paradigma do Racismo de Estado que negou a universalidade da dignidade humana, é o fato que está na origem da emergência Direito Internacional dos Direitos Humanos no pós-Segunda Guerra. A reconstrução dos Direitos Humanos, pós-nazismo, deu-se no plano do Direito Internacional, pois na esfera do estado-nação restaram demonstradas as limitações do direito interno.
O Sistema Regional Interamericano de Direitos Humanos emergiu, na América Latina, lastreado normativamente na Convenção Americana de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica). No plano institucional, na Comissão Interamericana, órgão administrativo; e na Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão jurisdicional do sistema regional.
A jurisprudência da Corte Interamericana vem se constituindo em um verdadeiro farol civilizatório na América Latina, lançando um brilho humanista em face das obscuras e sistemáticas violações de direitos humanos que assolam a região.
É nesse contexto que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) construiu uma rica jurisprudência que nega validade jurídica às leis de autoanistia que pululam na América latina, estas visando resguardar os violadores de direitos humanos.
“As anistias ou figuras análogas foram um dos obstáculos alegados por alguns Estados para investigar e, quando fosse o caso, punir os responsáveis por violações graves aos direitos humanos. Este Tribunal, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outros organismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos pronunciaram-se sobre a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional e as obrigações internacionais dos Estados.” (Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Parágrafo 147.)
Os emblemáticos casos Almonacid Arellano e outros versus Chile (2006), onde o sindicalista e militante do partido comunista Almonacid Arellano foi vítima de execução extrajudicial, em 1973, tendo a investigação do caso e punição dos responsáveis sido impedida por uma lei de anistia; e Barrios Altos versus Peru (2001), onde a lei de anistia peruana impediu a investigação e punição dos agentes públicos (militares do exército) que executaram 15 pessoas em um bairro de Lima, em 1991, compõem um amplo painel de violação dos direitos humanos.
“Conforme já fora antecipado, este Tribunal pronunciou-se sobre a incompatibilidade das anistias com a Convenção Americana em casos de graves violações dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile (Almonacid Arellano e outros).” (Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Parágrafo 148.)
A Lei de Anistia de 1979 foi objeto de apreciação da CIDH no caso Gomes Lund e outros versus Brasil (2010), conhecido como caso Guerrilha do Araguaia. Tratou-se de caso que abordou a responsabilidade do Estado brasileiro pela mobilização do contingente de 3.000 (três mil) militares do exército entre 1972 e 1975 com o fim de eliminar a Guerrilha do Araguaia. No curso da atividade militar houve detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de cerca de 70 (setenta) pessoas, parte dessas eram militantes do partido comunista e outra de camponeses da região. Os militares receberam ordem de “sepultar os inimigos da selva” desovando os corpos queimados das vítimas ou jogando-os em rios da região.
Questionada sobre se a Lei de Anistia brasileira de 1979 era compatível com a Convenção Americana de 1969, a qual o Brasil aderira voluntariamente em 1992, assim se pronunciou a CIDH:
“Este Tribunal já se pronunciou anteriormente sobre o tema e não encontra fundamentos jurídicos para afastar-se de sua jurisprudência constante, a qual, ademais, concorda com o estabelecido unanimemente pelo Direito Internacional e pelos precedentes dos órgãos dos sistemas universais e regionais de proteção dos direitos humanos. De tal maneira, para efeitos do presente caso, o Tribunal reitera que “são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos”. (Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Parágrafo 171.)
“A Corte Interamericana considera que a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ao impedir que os familiares das vítimas no presente caso fossem ouvidos por um juiz, conforme estabelece o artigo 8.1 da Convenção Americana, e violou o direito à proteção judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e punição dos responsáveis pelos fatos, descumprindo também o artigo 1.1 da Convenção. Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigação dos fatos e a identificação, julgamento e eventual sanção dos possíveis responsáveis por violações continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forçados, o Estado descumpriu sua obrigação de adequar seu direito interno, consagrada no artigo 2 da Convenção Americana.” (Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Parágrafo 172.)
Assim, segundo palavras da própria Corte IDH, a Lei de Anistia de 1979 é “inconvencional” pois viola a Convenção Americana de Direitos Humanos que o Brasil assumiu obrigação internacional de respeitar e fazer valer em seu ordenamento jurídico interno. As leis produzidas por um Estado estão sujeitas a um duplo controle: (1) controle de constitucionalidade tendo como paradigma a Constituição; (2) controle de convencionalidade tendo como paradigma os Tratados e Convenções de Direitos Humanos, como a Convenção Americana de Direitos Humanos. A Lei de Anistia de 1979, segundo a jurisprudência da Corte Interamericana, faz parte de uma longa e remansosa estratégia de autoanistia de violadores de direitos humanos na América Latina. Uma prática capciosa que instrumentaliza um instituto jurídico, a anistia, para um fim antijurídico: a impunidade dos violadores de direitos humanos.
A história política e institucional do Brasil é marcada por sucessivos golpes com intervalos de fragilidade democrática. A Noite da Agonia, na madrugada de 12 de novembro de 1823, é o primeiro registro desse longo histórico golpista que está inscrito no DNA político do Brasil. Naquela ocasião, Dom Pedro I dissolveu a Assembleia Constituinte que fora instalada em 3 de maio de 1823 por não concordar com termos que limitavam seu poder. Assim, nasceu a primeira Constituição do Brasil de 1824, outorgada pelo imperador e que além dos três poderes, formulados por Montesquieu (pai da teoria dos três poderes), previa um quarto que se sobrepunha aos outros três e na prática os anulava: o poder moderador, monopolizado pelo imperador.
A história republicana do Brasil nasceu de um golpe de Estado. Com a abolição da escravidão de 1888, a última a ser abolida no ocidente, a aristocracia agrária descontente apoiou um golpe contra o imperador Dom Pedro II. A elite econômica sentiu-se prejudicada com a abolição da escravidão, em sua perspectiva uma violação ao direito de propriedade. Assim, juntou-se à elite militar e deram um golpe contra a monarquia. A república brasileira tem, em sua certidão de nascimento, o DNA golpista e as marcas das botas dos militares que, naquele contexto, foram empoderados pela Guerra do Paraguai anos antes ainda na monarquia. Esses dois traços, golpismo e militarismo, presentes na certidão de nascimento da república a acompanharão ao longo da história. O golpe do Estado Novo de Vargas em 1937 e o golpe Empresarial-Militar de 1964 são apenas os capítulos mais notórios de uma longa história de golpes no Brasil.
Em face dessa breve arqueologia dos golpes no Brasil, vê-se que a genealogia do poder institucional brasileiro não é muito afeita à forma democrática. A nossa genealogia política é herdeira de trezentos anos de escravidão, onde o capital foi acumulado por uma aristocracia rural que se lastreava no racismo e no sentimento de superioridade onde o sentido de legalidade serve apenas para defesa de seus interesses de classe (propriedade). Na monarquia essa lógica se manteve e na república, se a escravidão fora abolida, a burguesia se reorganizou dentro do mesmo espírito exclusivista e extrativista. Na era republicana, baseada no trabalho assalariado, a elite brasileira, racista, resolveu branquear sua força de trabalho, importando trabalhadores da Europa. Italianos em São Paulo; alemães nos estados do sul. Os ex-escravos negros foram empurrados para o desemprego como forma de expandir o exército de reserva e baratear o valor do salário do trabalho livre e aumentar a margem de lucro da burguesia rural.
A república brasileira, assim, é a instituição política que visa a atender interesses de classe, a elite econômica brasileira, de tradição escravocrata e extrativista, junto com a elite política que tem no golpismo e militarismo sua estratégia pragmática de poder que não vacila em passar por cima da forma democrática quando lhe é conveniente.
O 8 de janeiro de 2023 é apenas o mais recente capítulo dessa história, uma história de golpes e sistemática violação dos direitos humanos. A democracia é uma conquista civilizatória, negar a democracia é violar o direito fundamental de qualquer pessoa de ter acesso a uma esfera pública livre e justa. Se a democracia tem problemas a solução não é um golpe de Estado. A solução é aperfeiçoar a democracia, não matá-la. O 8 de janeiro de 2023 não foi apenas a festa da ignorância, daqueles que ignoram o valor civilizatório da democracia, mas a volta dos fantasmas do passado golpista da história política brasileira. De Dom Pedro I, na Noite da Agonia, passando pelo golpe da república de Deodoro da Fonseca, o golpe do Estado Novo de Vargas de 1937 ao golpe de 1964, os fantasmas dos algozes do passado se materializaram em cada um dos golpistas do 8 de janeiro. Evidenciando que o DNA do golpismo e militarismo ainda vive dentro das instituições da república em uma convivência conflituosa com formas e institutos democráticos.
A tentativa de anistiar os golpistas do 8 de janeiro de 2023, como forma de pacificar o país, é uma falácia de quem advoga em causa própria. A instrumentalização antijurídica de um instituto jurídico como a anistia é expressão da malícia, o dolo que anima os criminosos. O julgamento dos criminosos do 8 de janeiro pelo Supremo Tribunal Federal é um fato inédito e auspicioso na história republicana do Brasil, marcada pela impunidade. O mesmo STF que em 2010, julgando a constitucionalidade da Lei de Anistia de 1979, decidiu pela sua constitucionalidade, ignorando a decisão da Corte IDH naquele mesmo ano. Ironia do destino é que o STF tenha sido o mais atacado dos três poderes na tentativa de golpe do 8 de janeiro, só assim a Corte Suprema acordou para a realidade de não transigir com a anistia aos inimigos da democracia. Transigir com o golpismo tem um custo existencial, pode levar ao fim de instituições democráticas (golpe) e de indivíduos (desaparecimento forçado e execuções extrajudiciais). Como já demonstrado, leis de anistia militam contra os direitos humanos, negando e enfraquecendo regimes democráticos. Anistiar o passado golpista é condenar o futuro da democracia.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
JESUS, Damásio E de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998.
Caderno de Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos No. 36: Jurisprudência sobre o Brasil / Corte Interamericana de Direitos Humanos. — San José, C.R. : Corte IDH, 2022.
